Kontrole przeprowadzone przez WKiAW w 2018 roku

Wydział Kontroli i Audytu Wewnętrznego Urzędu Miasta Szczecin w okresie listopad 2018 –styczeń 2019 r. przeprowadził w Miejskim Ośrodku Sportu, Rekreacji i Rehabilitacji (zw. MOSRiR), ul. Szafera 7, 71-245 Szczecin w zakresie modernizacji stadionu lekkoatletycznego im. W Maniaka przy ul. Litewskiej. Ocena kontrolowanego zagadnienia, wnioski i zalecenia pokontrolne zawarte zostały w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 22.02.2019 r.

I. Ocena ogólna kontrolowanej działalności

W wyniku kontroli w zakresie modernizacji stadionu lekkoatletycznego im. W. Maniaka przy ul. Litewskiej (umowa nr 506/NO/2017 z dnia 10.07.2017 r. na kwotę 4.894.183,30 zł brutto) stwierdzono nieprawidłowości polegające przede wszystkim na:

1. zawarciu aneksu do umowy o roboty budowlane dotyczącego przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy bez stosownego zapewnienia budżetowego,
2. zawarciu aneksu do umowy wprowadzającego roboty nieprzewidziane w SIWZ na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) (zw. dalej pzp), pomimo braku spełnienia przesłanek ustawowych, oraz błędnym uznaniu tych robót jako roboty zamienne,
3. nie wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia kompletnego raportu z badania na zgodność z normą PN-EN 14877:2014 orazwykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w sytuacji niezamieszczenia przez wykonawcę informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami.

II. Oceny cząstkowe

1. Zamówienia publiczne

Kontrolą objęto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Remont bieżni na Stadionie Lekkoatletycznym im. W. Maniaka przy ul. Litewskiej 20 w Szczecinie” przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.

Stwierdzono, że zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o uzupełnienie przedłożonego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w sytuacji niezamieszczenia przez wykonawcę informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami pomimo, że według zapisu rozdziału V pkt 5 ppkt 2 lit. c SIWZ wykaz osób powinien zawierać taką informację. W ww. wykazie znajdowały się ponadto niezaparafowane dopiski oraz skreślenia, co było niezgodne z pkt 6 zdaniem drugim Rozdziału I SIWZ, wg którego wszelkie miejsca, w których wykonawca naniósł zmiany, muszą być przez niego parafowane. Weryfikacja ofert pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców należała do zadań Komisji przetargowej.

W toku kontroli ustalono również, że MOSRiR nie wezwał wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do złożenia raportu z badania na zgodność z normą PN-EN 14877:2014, co naruszyło postanowienia rozdziału V pkt 5 ppkt 3 lit. f SIWZ, wg którego wykonawca na wezwanie zamawiającego miał przedłożyć kompletny raport z badania na zgodność z ww. normą. Było to ponadto niezgodne z przepisem art. 26 ust. 3 pzp, wg którego zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z powyższego wynika, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pzp. W dokumentacji znajdowało się jedynie oświadczenie producenta nawierzchni określające poszczególne jej parametry, w którym powołano się na badania z rekomendacji technicznej ITB RT ITB-1163/2011, wydanej w 2011 r. podczas gdy wymagania normy PN-EN 14877:2014 zostały wprowadzone w roku 2013. Rekomendacja Techniczna ITB RT ITB-1163/2011, określała jedynie wymagania jakie musiała spełniać dana nawierzchnia, nie zawierała natomiast wyników badań które są podawane w kompletnych raportach za zgodność z normą PN-EN 14877:2014.

Ustalono ponadto, że w Protokole postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie było odniesienia  co do istnienia możliwości, czy o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Było to niezgodne ze wzorem Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - Dz.U. poz. 1128), w którym w punkcie 3 ppkt 2 należało odnieść się do ww. kwestii poprzez udzielenie odpowiedzi – tak lub nie. Pominięcie ww. faktu uniemożliwia ocenę (na podstawie sporządzonego protokołu postępowania) czy o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Należy wskazać, że w przygotowaniu postępowania nie uczestniczył żaden inny podmiot, który mógłby złożyć ofertę.

Prowadzenie protokołu postępowania zgodnie z wymogami pzp, w oparciu o zapisy Zarządzenia Dyrektora nr 5/2017 z dnia 02.03.2017 r. w sprawie powołania Komisji przetargowej w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.: „Remont bieżni na Stadionie Lekkoatletycznym im. W. Maniaka przy ul. Litewskiej 20 w Szczecinie” należało do zadań Sekretarza Komisji przetargowej.

Stwierdzono również, że do czasu zakończenia kontroli nie zaktualizowano funkcjonującej w jednostce Instrukcji udzielania zamówień publicznych oraz Regulaminu prac Komisji przetargowej wprowadzonej Zarządzeniem Dyrektora nr 42/2009 z dnia 06.11.2009 r. Tym samym zapisy ww. dokumentów opierały się na nieaktualnym stanie prawnym, w szczególności w odniesieniu do progów niestosowania przepisów ustawy pzp (w Instrukcji 14 tys. euro, obecnie 30 tys. euro).

W pozostałymzakresie procedury zamówień publicznych przeprowadzone zostały zgodnie z wymogami ustawy pzp oraz przepisami wykonawczymi do ustawy, a w szczególności:

• sporządzono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zawierającą wszystkie wymagane przepisami elementy w tym m.in. nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego, tryb udzielenia zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert,
• prawidłowo określono przedmiot zamówienia stosując nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień,
• terminowo i kompletnie sporządzono i zamieszczono w odpowiednich publikatorach ogłoszenia dot. przetargów,
• żądano wymaganej przepisami dokumentacji,
• dochowano terminów określonych w przepisach w zakresie: składania ofert, związania ofertą, zawarcia umowy z wykonawcą.

2.  Realizacja umowy o roboty budowlane

W dniu 10.07.2017 r. Gmina Miasto Szczecin reprezentowana przez Dyrektora MOSRiR zawarła z wykonawcą umowę nr 506/NO/2017 (zw. dalej umową nr 506/NO/2017), której przedmiotem była realizacja zamówienia pn.: „Remont bieżni na Stadionie Lekkoatletycznym im. W. Maniaka przy ul. Litewskiej 20 w Szczecinie”. Wykonawca zobowiązany był do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia przekazania placu budowy tj. do dnia 04.11.2017 r. (przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 17.07.2017 r.).

Kontrola wykazała, że Aneksem nr 2 do umowy nr 506/NO/2017 (zw. dalej Aneksem nr 2) wprowadzono roboty (ich wartość kosztorysowa wynosiła po udzielonym przez wykonawcę rabacie 303.626,30 zł netto), które zamawiający potraktował jako zamienne, podczas gdy w ocenie kontroli były to roboty nie objęte zamówieniem podstawowym. Dotyczyło to robót wskazanych w protokole konieczności z dnia 08.09.2017 r., w którym zamawiający w zamian za sfrezowanie całej nawierzchni podbudowy asfaltowej (którego wartość wraz z pozostałymi zaniechanymi robotami wynosiła 303.626,30 zł netto) zlecił wykonawcy m.in.: wykonanie przedłużenia prostej przeciwległej w nawierzchni z poliuretanu wraz z warstwami podbudowy z kruszyw i asfaltobetonu (od strony działek 5/34 i 5/35) umożliwiającej rozgrywanie konkurencji 100m biegu oraz 110m biegu przez płotki wraz z oliniowaniem – co wiązało się z wykonaniem nowych tras ciągów komunikacyjnych oraz przestawieniem części istniejącego ogrodzenia; wykonanie retopingu nawierzchni poliuretanowej pomiędzy budynkiem biurowo – szatniowym a bieżnią; wykonanie rzutni kulą wraz z piłkochwytem w rejonie południowo-zachodnim poza bieżnią.

 Ustalono, że zamawiający uznał prace wskazane w Aneksie nr 2 jako roboty zamienne, „gdyż nie powodowały one wzrostu wynagrodzenia wykonawcy (…) oraz były wykonywane na tym samym terenie”. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji robót zamiennych, jednakże w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej roboty zamienne, to roboty ujęte w dokumentacji projektowej, wykonywane tylko w sposób odmienny od określonego w umowie. Wykonanie robót zamiennych ma służyć właściwej realizacji zamówienia, które aktualnie jest w toku poprzez zmianę sposobu spełnienia określonego świadczenia wywołaną czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją. Wprowadzenie rozwiązań zamiennych w ramach robót budowlanych łączy się zatem z zaistnieniem obiektywnej sytuacji, niezależnej od wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy zgodnie ze sztuką budowlaną, jeśli zmiana ta nie spowoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej. Tym samym, realizacja robót zamiennych w stosunku do określonych w umowie nie jest dowolna, musi być wywołana czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją (uchwała KIO z dnia 03.08.2012 r. Sygn. akt KIO/KD 68/11). Zgodnie z ugruntowaną praktyką, roboty te realizowane są wtedy, gdy wykonawca zamówienia podstawowego zobowiązuje się do wykonania jego części w sposób odmienny od określonego w umowie, przy czym nie dochodzi w ten sposób do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty. Roboty wprowadzone Aneksem nr 2 uznać należy zatem za nieobjęte zamówieniem podstawowym.

Jako podstawę prawną zawarcia Aneksu nr 2 wskazano: art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w związku § 16 ust. 1 pkt 4 umowy. Według zapisu § 16 ust. 1 pkt 4 umowy nr 506/NO/2017 Zamawiający na podstawie art. 144 ustawy pzp przewidział możliwość zmian umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy polegających na wprowadzeniu robót zamiennych, których wartość nie zmieni wynagrodzenia umownego określonego w § 8 umowy. MOSRiR nie przewidział jednak możliwości zmiany umowy poprzez zmniejszenie zakresu robót o część prac i wprowadzenie w ich miejsce robót nieprzewidzianych w SIWZ (takich jak: wykonanie przedłużenia prostej przeciwległej (od strony działek 5/34 i 5/35), wykonanie retopingu nawierzchni poliuretanowej pomiędzy budynkiem biurowo – szatniowym a bieżnią, wykonanie rzutni kulą wraz z piłkochwytem w rejonie południowo-zachodnim poza bieżnią). Art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

W ocenie kontroli, w niniejszym przypadku, dopuszczalność zlecenia  kategorii robót objętych Aneksem nr 2 zamawiający mógł rozważać jedynie w kontekście pkt 6 ust. 1 art. 144 pzp, według którego zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie; co jednakże w rozpatrywanym przypadku zamawiający nie uczynił.

Kontrola wykazała, że Aneks nr 4 dot. wydłużenia terminu realizacji inwestycji na 2018 r. zawarto w dniu 17.11.2017 r. pomimo, że Uchwałę Rady Miasta Szczecin nr XXXVI/1054/17 w sprawie uchwalenia Wieloletniej Prognozy Finansowej Miasta Szczecin (określająca m.in. limit zobowiązań związanych z kontynuacją zadania inwestycyjnego w 2018 r. w wysokości 2.957.100,00 zł) podjęto dopiero w dniu 19.12.2017 r., tj. 32 dni po podpisaniu ww. Aneksu. Było to niezgodne z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 2077) (zw. dalej uofp), wg którego jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki (…), art. 261 uofp, wg którego Kierownik samorządowej jednostki budżetowej może, w celu realizacji zadań, zaciągać zobowiązania pieniężne, (…), do wysokości kwot wydatków określonych w zatwierdzonym planie finansowym jednostki oraz art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 pkt 1 uofp, według którego prezydent miasta, na podstawie upoważnienia udzielonego przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, może przekazać uprawnienia kierownikom jednostek organizacyjnych jednostki samorządu terytorialnego do zaciągania zobowiązań związanych z realizacją przedsięwzięć zamieszczonych w uchwale w sprawie wieloletniej prognozy finansowej.

Podkreślenia wymaga, że z wnioskiem o zmniejszenie planu wydatków majątkowych w 2017 r. dla ww. zadania oraz przeniesienie kwoty 2.957.100,00 zł do budżetu na 2018 r. celem jego kontynuacji Dyrektor MOSRiR wystąpił w dniu 10.11.2017 r., tj. 7 dni przed zawarciem Aneksu nr 4, ale 6 dni po terminie zakończenia umowy, przypadającym na dzień 04.11.2017 r.

Należy wskazać ponadto, że Dyrektor MOSRiR posiadał pełnomocnictwo z dnia 12.09.2016 r. które zostało udzielone do zawarcia umowy i zaciągania zobowiązań w latach 2016-2017, a więc nie obejmowało ono roku 2018. Z uwagi na zapis ww. pełnomocnictwa Prezydenta Miasta Szczecin o treści: "Pełnomocnictwa udziela się na czas realizacji zadania inwestycyjnego" Dyrektor MOSRiR mógł pozostawać w mylnym przeświadczeniu co do zgodności zawarcia aneksu do umowy w kontekście upoważnień budżetowych.

W toku realizacji inwestycji pięciokrotnie zmieniano zapisy umowy nr 506/NO/2017. Aneksem nr 3 z dnia 27.10.2017 r. wprowadzono do realizacji roboty o wartości 32.000,00 zł brutto polegające na wykonaniu: dwóch nitek drenarskich w pobliżu zakola południowego na pełnej długości nawierzchni, dwóch nitek o długości 35 mb w rejonie zakola północnego, prac polegających na dopasowaniu rzędnych na trawie naturalnej istniejącego trawnika, prac pomocniczych. Ww. Aneks nr 3 zawarto prawidłowo na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6) pzp.

Nie stwierdzono innych nieprawidłowości w toku realizacji inwestycji, postanowień umowy nr 506/NO/2017 oraz pięciu aneksów do ww. umowy. Wykonawca w pełni zrealizował zakres robót o łącznej wartości 4.926.183,30 zł.

III. Uwagi i zalecenia

Przedstawiając powyższe oceny i uwagi, stosownie do § 35 ust. 4 Załącznika Nr 2 do Zarządzeniaw sprawie kontroli Prezydent Miasta Szczecin zalecił:

1. Zaciągać zobowiązania z tytułu umów, których realizacja przekracza rok budżetowy po uzyskaniu stosownego zapewnienia budżetowego.
2. Każdorazowo wymagać odwykonawcy przedłożenia dokumentów oraz informacji określonych w SIWZ.
3. W przypadku zaistnienia konieczności wprowadzenia zmian do umowy, dokonywać odpowiednich zmian jedynie w przypadku spełnienia przesłanek z art. 144 pzp.
4. Nie wprowadzać istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w umowie.
5. Dokonać aktualizacji uregulowań wewnętrznych w zakresie zamówień publicznych oraz regulaminu prac Komisji przetargowej.